Бережи порядок, і порядок збереже тебе.

Serva ordinem et ordo servabit te — бережи порядок, і порядок збереже тебе.

Законом України від 03.10.2017 р. № 2147-VII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» внесено зміни до ряду положень Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).

«Прикінцевими положеннями» Закону №2147-VII (п. 4 §2) визначені момент та умови набуття чинності відповідних змін до КПК України, а саме підпунктів 11-27, 45 пункту 7. Вони вводяться в дію через 3 місяці після набрання чинності цього Закону (тобто з 15.03.2018), не мають зворотної дії та застосовуються до справ, у яких відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі – ЄРДР) після введення в дію цих змін.

Саме ці прикінцеві положення стали каменем спотикання у судовій практиці та призвели до процесуальної плутанини, наслідки якої можуть бути украй невтішними.

Здебільшого судова практика складається таким чином, що у разі внесення відомостей про кримінальне провадження у ЄРДР до 15.03.2018, у ньому не можуть застосовуватися відповідні статті КПК України у редакції Закону №2147-VII і крапка.

Вказану практику вважаю хибною та переконаний, що можливість застосування цих змін не залежить від дати внесення відомостей про кримінальне провадження до ЄРДР з огляду на таке:

Велику увагу слід звернути на три умови, які передбачені «Прикінцевими положеннями» Закону № 2147-VII (п. 4 §2):

1. вводяться в дію через 3 місяці після набрання чинності цим Законом,
2. не мають зворотної дії в часі,
3. застосовуються до справ, по яких відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Якщо з першими двома умовами все зрозуміло, то третя умова становить сумнів щодо порядку і законності її застосування.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості

Так, за юридичними позиціями Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 мотивувальної частини Рішення від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Кожен під час розгляду будь-якої справи, в тому числі кримінальної, щодо діяння, у вчиненні якого обвинувачується, має право на правосуддя, яке відповідало б вимогам справедливості (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Також, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001 закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Більше того, гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (Рішення Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012).

Крім цього, у рішенні Конституційного Суду України (Велика палата) від 17 березня 2020 року № 5-р/2020 наголошено, що частиною 1 статті 24 Конституції України закріплено рівність громадян у конституційних правах і свободах та їх рівність перед законом.

Рівність усіх учасників судового процесу

Конституційний Суд України вважає, що рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом як конституційна засада судочинства має бути втілена у процесуальному законодавстві, зокрема, шляхом запровадження такого нормативного регулювання, за якого учасники судочинства повинні мати рівний обсяг прав та обов’язків, що відповідають їхньому процесуальному становищу.

Відповідно до частини першої статті 10 КПК України не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, громадянства, освіти, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.

Конституційний Суд України наголошує, що рівність учасників кримінального провадження перед законом означає наділення їх рівними правами і рівними обов’язками щодо участі у кримінальному процесі та відстоюванні своєї позиції. При цьому поняття “рівні права”, “рівні обов’язки” не можна ототожнювати з поняттями “однакові права”, “однакові обов’язки”. Права чи обов’язки можуть бути різними і залежать від статусу та ролі учасника кримінального провадження (прокурора, потерпілого, слідчого, обвинуваченого, захисника, цивільного позивача, цивільного відповідача тощо).

Таким чином, рівність прав та обов’язків полягає в тому, що кожен з учасників кримінального провадження наділений правами і має обов’язки, визначені законодавством для його процесуального становища.

“Рівність прав не у тому, щоб усі ними користувалися, а у тому, що вони усім надані” (Луцій Анней Сенека, 4 р. до н.е. – 19.04.65, Римська імперія).

З огляду на викладене, третя умова введення в дію вищевказаних змін не відповідає положенням Конституції України, висновкам Конституційного суду та положенням КПК України, який автономно унормовує питання дії норм у часі.

Так, відповідно до частини 1 статті 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Більше того, слід зазначити, що вказана норма не є передбачуваною, порушує принцип юридичної визначеності та призводить до кривотлумачення, адже чинний КПК України не надає визначення терміну “справа” та не розкриває, якій зміст вкладено у цей термін в розрізі кримінального процесу.

Так, у рішенні Конституційного суду України N 5-рп/2005 від 22 вересня 2005 року чітко зазначено, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

“Знати закони означає сприймати не їх слова, але їхній зміст і значення” (Юстиніан, імператор Сх. Рим. Імперії).

Враховуючи відсутність пояснювальної записки до Закону №2147-VII, що стосується змін до КПК України, необхідно дослідити їх суть та мету.

Так, зміни до ст. 132 та ст. 184 КПК України нарешті вирішили питання про те, що клопотання про заходи забезпечення кримінального провадження та клопотання про застосування запобіжного заходу подаються саме за зареєстрованим місцезнаходженням органу досудового як юридичної особи, а не його фактичним місцезнаходженням.

Адже на практиці доволі часто виникали суперечки, до якого суду органи досудового розслідування повинні подавати відповідні клопотання у разі, якщо, наприклад, орган зареєстровано у Шевченківському районі, а фактичне розташування у Печерському районі м. Києва.

Таким чином, ці зміни звели нанівець спроби органу досудового розслідування маніпулювати вибором суду, до якого вигідніше звернутися з відповідним клопотанням.

Також, ст. 219 КПК України доповнено частиною першою, яка є надважлива.

Саме нею встановлено строк досудового розслідування у кримінальних провадженнях, у яких нікому не повідомлено про підозру. Це обмежило сторону обвинувачення у можливості нескінченно довго проводити досудове розслідування та нескінченно довго порушувати права учасників кримінального провадження.

Строк досудового розслідування

Так, відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить:

• шість місяців – у кримінальному провадженні щодо кримінального проступку;
• дванадцять місяців – у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості;
• вісімнадцять місяців – у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Досудове розслідування повинно бути закінчено:

1. протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку;
2. протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Важливі зміни було внесено до ч. 3 ст. 219 КПК України, відповідно до яких строк з дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею включається у строки, передбачені цією статтею.

Внаслідок цих змін, сторона обвинувачення повинна ретельно перевіряти підстави, аргументованість та необхідність зупинення досудового розслідування, адже можливим наслідком скасування постанови про зупинення досудового розслідування може бути закінчення його строків .

Днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали

Логічним наслідком появи строків у кримінальних провадженнях до повідомлення особі про підозру, стало доповнення частиною 7 статті 217 КПК України, відповідно до якої днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об’єднані матеріали кількох досудових розслідувань, – день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Пропоную на прикладах розібрати взаємозв’язок ч. 1 ст. 219 та ч. 7 ст. 217 КПК України.

У першому кримінальному провадженні щодо злочину невеликої тяжкості відомості внесено до ЄРДР 01.01.2020 та відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України строк до дня повідомлення особі про підозру становить 12 місяців, тобто до 01.01.2021.

У другому кримінальному провадженні щодо злочину невеликої тяжкості відомості внесено до ЄРДР 01.06.2020 та відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України строк до дня повідомлення особі про підозру так само становить 12 місяців, тобто до 01.06.2021.

Однак, у разі прийняття прокурором рішення про об’єднання цих кримінальних проваджень, з урахування положень ч. 7 ст. 217 КПК України, строк до дня повідомлення особі про підозру закінчується 01.01.2021, а не 01.06.2021.

Більш цікавим є наступний приклад.

У першому кримінальному провадженні щодо злочину невеликої тяжкості відомості внесено до ЄРДР 01.01.2017. Строки до дня повідомлення особі про підозру у цьому провадженні відсутні у силу того, що ч. 1 ст. 219 КПК у редакції Закону №2147-VII почала діяти тільки з 15.03.2018.

У другому кримінальному провадженні щодо злочину невеликої тяжкості відомості внесено до ЄРДР 01.06.2018 та відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України строк до дня повідомлення особі про підозру становить 12 місяців, тобто до 01.06.2019.

У подальшому, 02.06.2018 друге кримінальне провадження об’єднується з першим, та з урахуванням положень ч. 7 ст. 217 КПК України, строк до дня повідомлення особі про підозру у цьому кримінальному провадженні відсутній, адже до першого кримінального провадження неможливо ретроспективно застосувати положення ч. 1 ст. 219 КПК України у редакції Закону №2147-VII.

На прикладах обшуку

Так, зміни до ст.ст. 234 та 236 КПК України деталізували порядок отримання дозволу та проведення обшуку запровадивши додаткові обовʼязки для сторони обвинувачення, чим посилили можливості осіб на захист, чиї права та інтереси таким обшуком порушуються.

У розрізі вищевикладеного пропоную розглянути наступну ситуацію:

В одному будинку розташовано дві квартири у яких одночасно проводиться обшук.

У першій квартирі обшук проводиться у рамках кримінального провадження, відомості по якому були внесені в ЄРДР до 15.03.2018, а у другій квартири, у рамках кримінального провадження, відомості по якому були внесені в ЄРДР після 15.03.2018.

Таким чином, чи правильний буде підхід, що у вказаних квартирах обшуки будуть проводитися за різними правилами, по різному будуть порушуватися права власників чи користувачів цих квартир тільки через те, що відомості до ЄРДР буди внесені у різний час?

Це питання є риторичним.

Зміни до ст.ст. 242, 243, 244, 509 КПК України встановили суддівській контроль під час призначення експертизи у кримінальному провадженні з метою посилення захисту учасників кримінального провадження від безпідставних експертиз.

Назву статті 280 КПК України доповнено логічними реченням:”після повідомлення особі про підозру”.

Однак, навіть до цієї зміни міститься застереження щодо застосування до справ, відомості по яким внесено у ЄРДР до 15.03.2018, а це виглядає як мінімум алогічно та комічно.

Наслідки для сторони обвинувачення у разі закінчення строків досудового розслідування

На шостому році дії чинного КПК України нарешті частина 1 ст. 284 КПК України доповнена пунктом 10, яким передбачено наслідки для сторони обвинувачення у разі закінчення строків досудового розслідування у вигляді обов’язку закрити кримінальне провадження.

Ця зміна стала запобіжником від порушень стороною обвинувачення строків досудового розслідування, що було звичайною безкарною практикою.

Статтями 294, 295, 297-1 встановлено суддівський контроль під час вирішення питання щодо продовження строку досудового розслідування, знову ж таки, з метою уникнення порушень прав учасників кримінального провадження через безпідставні продовження цього строку.

Пропоную розібрати приклад.

Перше кримінальне провадження внесено до ЄРДР до 15.03.2018, а друге після.

01.01.2019 у цих кримінальних провадженнях особам повідомляють про підозру.

А тепер питання, чи буде правильним підхід, що до 6 місяців у першому кримінальному провадженні строк досудового розслідування буде продовжувати прокурор, а у іншому – слідчий суддя?

Хиба буде він відповідати наведеним у початку статті нормам Конституції України, рішенням Конституційного суду, засадам про рівність всіх перед законом?

Чи можливо буде доступно пояснити підозрюваному (не юристу), що відносно іншого підозрюваного застосовуються інші правила продовження строків через те, що відомості в ЄРДР у нього внесені після 15.03.2018?

Навіть для людей без юридичної освіти такий підхід буде явно незаконним та несправедливим.

Це саме стосується змін до частини 1 ст. 303 КПК України, яку доповнено пунктом 10 та який надав підозрюваному можливість оскаржити повідомлення про підозру до слідчого судді, що також є посиленням суддівського контролю та є запобіжником від безпідставних притягнень до кримінальної відповідальності на етапі досудового розслідування.

Зміни до ст. 305, 307 та 309 є пов’язаними з п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Розберемо наступний приклад.

Перше кримінальне провадження внесено до ЄРДР до 15.03.2018, а друге після.

01.01.2019 у цих кримінальних провадженнях одній і тій же особі повідомляють про підозру.

У другому кримінальному провадженні, після спливу двох місяців підозрюваний у порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України звертається до слідчого судді з оскарженням повідомлення про підозру.

Прокурор, невдоволений таким оскарженням, приймає рішення про обʼєднання першого і другого кримінального провадження, чим забирає у підозрюваного право на оскарження повідомлення про підозру.

Знову виникає риторичне питання, чи буде такий підхід правильним, а саме головне законним?

Зміни зачепили також і стадію судового розгляду, відповідно до яких до частини 2 ст. 332 КПК України додано пункт 3, відповідно до якого суду надано право призначити експертизу без клопотання сторін у разі, якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Знову ж таки, алогічним буде наявність у одного складу суду таких повноважень та відсутність у іншого під час судового розгляду тільки з підстав різного часу внесення відомостей до ЄРДР.

Законодавець бажав убезпечити розпочаті кримінальні провадження від ретроспективного впливу цих змін

Аналізуючи мету і суть цих змін переконуюся, що встановлюючи третю умову для їх застосування законодавець бажав убезпечити розпочаті кримінальні провадження від ретроспективного впливу цих змін, однак зробив це досить недолуго.

Тобто бажав запобігти, щоб до кримінальних проваджень внесених у ЄРДР до 15.03.2018 не застосовувались строки до повідомлення особі про підозру (ч. 1 ст. 219 КПК); щоб строк з дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею не включався у строки, передбачені ст. 219 КПК України, якщо таке відбулося до 15.03.2018 и тому подібне.

Однак, як було зазначено у самому початку, від такого ретроспективного застосування норм кримінальний процес вже убезпечений статтею 5 КПК України.

Вважаю, що судова практика неминуче зведеться до того, що вищевказані зміни будуть застосовуватися до будь-яких кримінальних проваджень незалежно від дати їх внесення у ЄРДР, що буде відповідати всім засадам кримінального процесу.

Однак, чим довше така практика буде складатися, тим більше кримінальних проваджень можуть бути у майбутньому закриті на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, а здобуті стороною обвинувачення докази визнані судом недопустимими через порушення порядку їх отримання.

Perículum in mora – небезпека в зволіканні.

Автор: Олександр Липчей, адвокат, керівник АБ «Липчей та партнери»

 

Джерело